책.헌법의 풍경.김두식

2004

1. 정답은 없다 

정답의 기준이 뭐냐?  

기준엔 정의가 있어야 한다  

그런데

정의를 내리는 것은 어렵다  

시대마다 다르기 때문

누가 내리냐면?

전문가 vs 대중(우리) 

. 전문가 : 리갈 마인드, 사제, 독재 - 승패 - 승리 - 선 효율

. 대중 : 대화, 절차, 민주주의 - 타협과 양보 - 합의 - 후 효율

. 독재나 민주주의나 결론은 효율

.. 단지 시대적 바탕이 달라

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2. 국가 

국가를 사랑하지 말고 통제하는 것에 관심을 가진 나라가 덜 나쁜 나라  

국가는 절대적 선이 아니다  

무조건적 충성은 신의 영역이다 

# 우리의 군생활이 충성의 가치관을 심었겠군

국가는 언제든 괴물이 될 수 있다 

. 나치, 제주 4.3, 실미도 등등  

즉결 처분은 자유민주주의 나라에 없는 개념  

'순종'이 최고의 미덕으로 받아 들이는 사회  

밀그램, 짐바드로 실험 : 인간은 야만인  

# 전세계가 비슷한 이유와 흐름에 편승하며 안정감  

우리는 국가를 잘 모른다 

법(통치)는 국가를 전제로 생긴 것 

법율가가 법으로 국가를 통제 해야 그런데 누릴려 한다 

# 우린 그들에게 어떻게 해야 하지?

3. 법률가

특권의식에 사로잡힌 운명 공동체 (가족) 

* 특권의식 : 강자편 드는 다수와 약자편 드는 소수 모두 특권의식이 있다 # 아~ 모두 자기가 옳다고 생각하는 특권의식

개인별 절대적 독립성 필요  

문을 넓혀 공급이 많아지니까

다양한 수요가 발생해 

. 장애, 인권, 시민운동, 노동 등으로 분화

4. 검사  

과거의 사또는 판사 + 검사 역할

프랑스도 사또 였었으나 1808년 분리

-> 독일 -> 일본 -> 우리나라로 전파  

한국에서 검사가 인기 있는 이유? 

. 국민들에게 과거 공정한 사또의 이미지 남아 있다 

. 무엇이든 시시비비를 가려 달라 때쓴다 

.. 사기, 간통 등등 사소한 것도 모~두 일 많다 

기소유예 : 처벌 보류 권한 (죄가 있어도 가능한) 

판결문의 문구를 보면 헌법을 이해하는데 도움

. 정신 : 그럼에도 불구하고  > 인정한다 그러나(현재는 아니다)

.  관용, 포용, 자유 # 긍정    >   규제 # 부정

피의자의 권리  

말하지 않을 권리

무죄 추정의 원칙 : 유죄 확정까지 무죄로 추정한다 

과정 중 인권 등 헌법의 권리를 그대로 가진다 

수사 

. 임의 수사 : 구속력 없고 상시 가능 

. 강제 수사 : 구속력 있고 법의 근거 필요(영장) -> 진술거부권

진술거부권

. 가장 강력한 권리 

. 많은 증거가 있어도 진술이 없으면 공소장에 내용을 쓸 수 없어 유죄 힘들다 

. 증거의 연관성을 입증하기 어렵다 

. 역사

.. 종교 전쟁 시 고백에 따라 상대를 죽이는 상황, 대답을 피해 목숨을 건짐 

.. 전쟁 후 1791년 미국 수정 헌법 제정 되고 피의자가 말하는 재판에서 말하지 않는 재판으로 전환 

. 피의자를 대신해 말해주는 사람 변호인 

. 현실은 진술거부권도 안내 안하고 집해유예나 유도하는 자백 강요가 비일비재 

검사들의 대안  

. 진술보다 과학수사로 진실을 밝혀라  

미국 차별의 역사 

1863년 남북전쟁 삶은 그대로

1890년 원주민 학살 

1896년 차별 인정 판결 

1944년 제2차대전 중 백인 많이 죽어 흑인 군인 참전, 그러나 공수부대는 백인만으로 구성. 차별 여전

. 참전군인 3명이 법정투쟁 승리

1956년 파크스 여사 버스 불복종 

. 마틴 루터 등장 

1964년 시민권법 차별 종식 

분리원칙 : 공법, 사법

. 공법 : 국가-개인 문제에 대한 법

. 사법 : 개인-개인 문제에 대한 법

미국 차별 해결 방법

. 징벌적 손해배상 

. 원고의 고소를 피고가 해명(증명)하는 책임 

방법 

. 국가인권위원회에 소송 권한과 예산 지원 

. 대한법률구조공단의 인적 변화 필요

.. 차별에 대한 이해가 부족한 퇴임 검사들이 이사하고 검사 되길 기대하는 변호사들로 이뤄져 

문제 시 소송할 수 있는 기회 제공 

-> 소송 시 불합리한 것은 입법 운동

-> 새 법 시행 

-> 또 다시 소송 

위 선순환 과정으로 의식 향상

# 우리가 앞으로 관심가지면 바뀔 수 있는 방법